Por James Waite Revista Rental Management
FINANCIAR LAS VENTAS DE LAS EMPRESAS; CÓMO EVITAR QUE UN PEQUEÑO CAMBIO SE CONVIERTA EN UN ENORME DOLOR DE CABEZA
PREGUNTA: ESTOY PENSANDO EN VENDER MI NEGOCIO. HABÍA ACORDADO LAS CONDICIONES CON UN POSIBLE COMPRADOR, PERO EN EL ÚLTIMO MOMENTO, CAMBIÓ EL TRATO Y AHORA QUIERE QUE FINANCIE UNA PARTE DEL PRECIO DE COMPRA. YA HABÍA FIRMADO UNA CARTA DE INTENCIONES (LOI) PARA VENDER EL NEGOCIO POR DINERO EN EFECTIVO, PERO NO TENÍA UN ABOGADO CUANDO LA FIRMÉ, ASÍ QUE NI SIQUIERA SÉ SI ES LEGALMENTE EJECUTABLE. DE TODOS MODOS, NO RECIBÍ UN DEPÓSITO DEL COMPRADOR, Y ÉL Y EL AGENTE, QUE CREÍA QUE TRABAJABA PARA MÍ, ME HAN ESTADO DICIENDO TODO EL TIEMPO QUE QUIERO MÁS DE LO QUE VALE EL NEGOCIO, Y QUE TENGO QUE SER MÁS FLEXIBLE. NO ESTOY SEGURO DE QUE HAYA MUCHO QUE PUEDA HACER AQUÍ, PERO ME SIENTO BASTANTE INCÓMODO EN ESTE PUNTO. ¿QUÉ SUGIERES?
Respuesta: Lo que usted está experimentando es bastante común. Si su carta de intenciones es como la mayoría, probablemente no sea ejecutable, al menos no lo suficiente como para obligar al comprador a cerrar una compra en efectivo. No obstante, hay una serie de cosas que puede, y debe, hacer en este momento.
Examine detenidamente su LOI. La mayoría de las cartas de intenciones declaran expresamente que no son jurídicamente vinculantes, excepto en lo que respecta a algunas cosas, como la confidencialidad, los depósitos y quizás ciertas cuestiones relacionadas con la diligencia. Sin embargo, algunas contienen acuerdos expresos de "negociar de buena fe" o palabras en ese sentido. Esto puede ser importante porque algunos tribunales del país -sobre todo el Tribunal Supremo de Delaware- y de Canadá han indicado que tales obligaciones serán ejecutables de forma limitada cuando las "Cartas de Intención" o las "Hojas de Términos" hayan incluido ese lenguaje, a pesar de las disposiciones expresas que indican que no son vinculantes. Incluso si no desea emprender un litigio, dejar claro al posible comprador (o, preferiblemente, hacer que su abogado deje claro al abogado del posible comprador) que puede haber una reclamación de este tipo, puede aumentar significativamente su capacidad de negociación en el futuro. Parece que la va a necesitar.
Vuelve a empezar desde el principio, no desde la última conversación que tuvisteis. Suponiendo que no pueda o no desee presentar una reclamación por incumplimiento del deber de negociar de buena fe, estará reiniciando las negociaciones desde su inicio, y no desde la última conversación que mantuvo con el posible comprador. Comprender este matiz es de vital importancia, pero suele pasarse por alto, incluso por parte de vendedores grandes y sofisticados.
Empecemos por el porqué de su importancia:
- El comprador acaba de cambiar uno de los elementos más importantes de la transacción: cuándo se paga el precio de compra.
- Entre otras cosas, esto crea un riesgo de "pago" o de "cuentas por cobrar" para usted como vendedor, algo con lo que estoy seguro de que está familiarizado en el contexto de las cuentas por cobrar ordinarias. Si, por ejemplo, usted tuviera que factorizar (vender) sus créditos, sólo recibiría una parte de la obligación de pago establecida, en parte para tener en cuenta ese riesgo de pago. El cambio del comprador, por tanto, modifica no sólo el perfil de riesgo aplicable, sino también el valor de la transacción. Esto, en efecto, la convierte en una transacción nueva y completamente diferente.
- Ahora, considere cada uno de los demás elementos de la transacción: activos, precio, relaciones con proveedores y clientes, transferencias de contratos, plazos, financiación de equipos, liberación de gravámenes, propiedad de bienes inmuebles y/o arrendamiento(s), etc. En mayor o menor medida, cada uno de estos elementos se ve afectado cuando se paga el precio de compra, suponiendo que se haga. Los problemas legales y prácticos que surgen como resultado pueden adoptar muchas formas. Por ejemplo, si el comprador es un competidor local que luego no paga, ¿qué impacto puede tener eso en las relaciones con sus clientes y proveedores? ¿Se habrán modificado sus bienes inmuebles para incluirlos en la operación del competidor? ¿Seguirán existiendo sus equipos y otros activos? ¿En qué condiciones se encontrarán? ¿En qué consistirán las relaciones con los empleados y contratistas? Y esto es sólo la punta del iceberg. Así pues, una venta de empresa financiada por el vendedor es totalmente diferente a una transacción en efectivo o en su mayor parte en efectivo. Una vez que haya aceptado esta realidad, es posible que tenga que convencer al comprador de que también lo haga.
Consideraciones: Afortunadamente, la mayoría de las cuestiones mencionadas suelen poder abordarse en los documentos legales si se explica plenamente a su abogado y a su contable lo que ha sucedido y se les implica inmediatamente en la negociación y redacción de la nueva o revisada carta de intenciones y de los documentos de compra, venta y financiación relacionados.
Pocas empresas son exactamente iguales, lo que significa que para negociar adecuadamente su transacción particular va a ser necesario tener en cuenta una amplia gama de factores que giran en torno a su negocio, equipos, instalaciones, base de clientes, relaciones con proveedores y vendedores, empleados, contratistas, relaciones de financiación, acuerdos de concesión (si los hay) y otros asuntos.
Dicho esto, algunas cuestiones tienden a tener una amplia aplicación general con respecto a las nuevas transacciones revisadas del tipo que usted ha descrito. He aquí algunas de esas cuestiones que pueden considerarse como punto de partida:
- Obligaciones de confidencialidad y devolución. Asegúrese de que el comprador se compromete a mantener toda su información confidencial en estricta confidencialidad, a devolvérsela -o, si usted pide específicamente que se destruya, a destruirla y a proporcionarle pruebas de dicha destrucción- en caso de que las negociaciones y/o la relación terminen, y a abstenerse de revelarla a otras personas, excepto cuando sea necesario, y entonces, sólo a aquellas que hayan aceptado retenerla, devolverla y/o destruirla de forma similar. Si el comprador deja de pagar o incumple, querrá que conserve toda su información de forma estrictamente confidencial durante el mayor tiempo posible y que se abstenga de utilizarla en su contra.
- Aumento del coste. Dado que ahora se le pide que actúe no sólo como vendedor, sino también como prestamista, va a necesitar un conjunto totalmente nuevo y diferente de documentos de préstamo -al menos un pagaré, un contrato de garantía, una declaración de financiación UCC-1 y autorizaciones corporativas de apoyo- para acompañar los documentos de venta necesarios, que en sí mismos habrían sido más cortos y sencillos en ausencia del componente de financiación del vendedor. La mayoría de los prestamistas cobran a sus prestatarios una comisión por la preparación de los documentos para sufragar los costes asociados. Considere la posibilidad de hacer lo mismo, o tal vez de añadir el importe estimado de dichos costes al precio de venta, teniendo en cuenta, por supuesto, el posible efecto fiscal en su caso.
- Garantías. Intente obtener garantías personales y corporativas de todas las obligaciones del comprador, no sólo de las de pago, del mayor número posible de actores principales, incluidos los propietarios individuales del comprador, así como, en su caso, cualquier propietario corporativo y/o afiliado (es decir, corporaciones separadas o sociedades de responsabilidad limitada que sean propiedad o estén controladas por algunos o todos los mismos propietarios) del comprador, incluyendo, por ejemplo, cualquier entidad comercial separada pero afiliada que también pueda ser competidora local.
- Presentar embargos. Por supuesto, querrá presentar embargos -reflejados en las declaraciones de financiación UCC-1- sobre el mayor número posible de activos personales no inmobiliarios que venda como parte de su negocio. Además, considere la posibilidad de obtener un acuerdo de garantía firmado por cada uno de los garantes y, a continuación, presentar UCC-1 sobre sus activos. ¿Por qué? Porque, entre otras cosas, las ejecuciones hipotecarias pueden ser difíciles y llevar mucho tiempo, especialmente cuando alguien se declara en quiebra. Si el comprador incumple, querrá tener tantas opciones disponibles como sea posible cuando considere la posibilidad de presentar sus recursos relacionados con el incumplimiento. Si las cosas van mal para el comprador después del cierre, los activos que usted vendió pueden haber desaparecido o estar muy deteriorados para cuando usted los recupere. Por lo tanto, recuperar la totalidad puede requerir el embargo de cualquier otro activo. Sólo tendrá derecho a hacerlo si ha constituido una garantía válida sobre esos bienes, e incluso entonces, muchos de ellos pueden estar sujetos a embargos superiores y, por tanto, no estar disponibles. Dado que es prácticamente imposible saber cuándo un comprador podría incumplir y qué activos podrían estar disponibles en ese momento, tome todas las garantías que pueda ahora.
- Defectos cruzados. Hacer que el incumplimiento por parte de uno o varios de los compradores y/o garantes de cualquiera de los documentos relacionados con la transacción sea un incumplimiento, a su elección, de uno o varios de los demás acuerdos relacionados con la transacción. Por ejemplo, si usted es propietario de los bienes inmuebles pero no los va a vender al comprador y/o a una de las entidades afiliadas del comprador como parte de la venta (es decir tiene previsto alquilarle el inmueble), hacer que el impago del comprador en virtud del pagaré de financiación del vendedor sea también un impago en virtud del contrato de arrendamiento del inmueble, no sólo puede facilitarle la ejecución hipotecaria, sino que también puede añadir una gran motivación para que el comprador le pague a usted en primer lugar, sobre todo si su inmueble se encuentra también en un estado que concede al propietario del inmueble un derecho de retención del arrendador sobre los bienes personales del inquilino.
- Tipo de interés/ajustes. En la fecha en que se escribe este artículo, los tipos de interés están en mínimos históricos. Dadas las grandes inyecciones de liquidez en la economía, hay que suponer que es sólo cuestión de tiempo que la inflación, y poco después los tipos de interés, empiecen a subir. Para quienes recuerden los años 80, la hipoteca inmobiliaria media a 30 años con tipo fijo, que hoy ronda el 2,5%, alcanzó el 18,45% en 1981 y se mantuvo en dos dígitos durante la mayor parte de los cinco años siguientes. Por lo tanto, cualquier financiación ampliada que usted proporcione debe comenzar con un tipo de interés razonable para la venta de un negocio, que hoy en día suele oscilar entre el 6% y el 13%, en función de la solvencia del comprador, el valor de la garantía y cualquier garantía adicional que el comprador pueda ofrecer, como avales y/o garantías adicionales, y contener un mecanismo de ajuste que permita que el tipo de interés que usted cobra se ajuste periódicamente al alza en función de los niveles de los tipos de interés y/o la inflación del momento.
- Depósito(s). Exigir un depósito al comprador antes de continuar con las negociaciones puede ser un medio extraordinariamente eficaz para motivar al comprador a proceder al cierre; la alternativa obvia del comprador es abandonar el depósito. Especialmente cuando, como en este caso, el comprador ya ha cambiado las reglas de tal manera que es necesario reiniciar todo el proceso de negociación y documentación, exigir un depósito sustancial -al menos lo suficiente para cubrir los honorarios previstos de los abogados y contables- está ciertamente justificado. A este respecto, tenga cuidado con los derechos de reembolso, que los compradores y sus abogados pueden sentirse obligados a hacer extensivos; no se sorprenda si empiezan argumentando que el derecho de reembolso del comprador debería ser ilimitado si la transacción no se cierra. Desde su punto de vista, querrá que el depósito sea lo más parecido posible a no reembolsable.
La mayoría de los prestamistas cobran a sus prestatarios una comisión por la preparación de los documentos para sufragar los costes asociados.
Sobre su precio exorbitante. No se preocupe por lo que digan el comprador o el agente sobre el precio de venta. Recuerda que ambos tienen incentivos muy diferentes, pero muy alineados, para rebajar el precio de venta. El del comprador es fácil de entender: quiere pagar un precio reducido; el del corredor es menos obvio, pero no es difícil de calcular. Tenga en cuenta que, aunque el agente trabaje ostensiblemente para usted, su comisión constituirá sólo una pequeña fracción del precio de venta. Así que, si por ejemplo, esa comisión es del 5%, entonces un aumento de digamos $500.000 en el precio de venta de un negocio de $5 millones sólo va a aumentar la comisión del corredor de $250.000 a $275.000. Esto significa, por supuesto, que el corredor no gana mucho defendiendo un precio de venta más alto y arriesgándose a que el comprador se retire, frente a conseguir un acuerdo más fácil a un precio reducido.
Por lo tanto, aunque algunos corredores pueden ser extraordinariamente valiosos con respecto a sus contactos, tome lo que dicen con respecto a los precios con un gran grano de sal, y tome su propia decisión - recordando también que la pandemia de coronavirus (COVID-19) no ha tenido ni de lejos el efecto en los precios de las empresas de equipos que todos temíamos hace un año. En este caso concreto, a falta de alguna razón específica para reducir su precio, no veo nada que indique que haya que dar crédito a la amonestación de su agente con respecto a su precio y, de hecho, como se ha mencionado anteriormente, es posible que quiera aumentarlo un poco para tener en cuenta su coste y riesgo adicionales. Una vez más, probablemente haría bien en exigir un depósito y alguna garantía adicional antes de seguir adelante. Si tiene que elegir entre hacer feliz a su agente o a su mujer, le aconsejo que elija a su mujer.
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