Par James Waite Magazine de gestion locative
FINANCER LES VENTES DES ENTREPRISES ; COMMENT ÉVITER QU'UNE PETITE MONNAIE NE DEVIENNE UN ÉNORME CASSE-TÊTE
QUESTION : J'ENVISAGE DE VENDRE MON ENTREPRISE. J'AVAIS CONVENU DES CONDITIONS AVEC UN ACHETEUR POTENTIEL, MAIS À LA DERNIÈRE MINUTE, IL A MODIFIÉ L'ACCORD ET VEUT MAINTENANT QUE JE FINANCE UNE PARTIE DU PRIX D'ACHAT. J'AVAIS DÉJÀ SIGNÉ UNE LETTRE D'INTENTION (LOI) POUR VENDRE L'ENTREPRISE AU COMPTANT, MAIS JE N'AVAIS PAS D'AVOCAT QUAND JE L'AI SIGNÉE, DONC JE NE SAIS MÊME PAS SI ELLE EST LÉGALEMENT EXÉCUTOIRE. QUOI QU'IL EN SOIT, JE N'AI PAS REÇU D'ACOMPTE DE L'ACHETEUR, ET LUI ET LE COURTIER, QUE JE CROYAIS TRAVAILLER POUR MOI, ME DISENT DEPUIS LE DÉBUT QUE JE VEUX PLUS QUE CE QUE VAUT L'ENTREPRISE, ET QUE JE DOIS ÊTRE PLUS FLEXIBLE. JE NE SUIS PAS SÛR DE POUVOIR FAIRE GRAND-CHOSE, MAIS JE ME SENS ASSEZ MAL À L'AISE À CE STADE. QUE SUGGÉREZ-VOUS ?
Réponse : Ce que vous vivez est assez courant. Si votre lettre d'intention est comme la plupart des lettres d'intention, elle n'est probablement pas exécutoire - du moins pas suffisamment pour obliger l'acheteur à conclure un achat au comptant. Néanmoins, il y a un certain nombre de choses que vous pouvez, et devez, faire à ce stade.
Examinez attentivement votre lettre d'intention. La plupart des lettres d'intention stipulent expressément qu'elles ne sont pas juridiquement contraignantes, sauf en ce qui concerne quelques points, tels que la confidentialité, les dépôts et peut-être certaines questions liées à la diligence. Certaines contiennent toutefois des accords explicites de "négociation de bonne foi" ou des mots à cet effet. Cela peut être important car certains tribunaux du pays - notamment la Cour suprême du Delaware - et du Canada ont indiqué que de telles obligations seront applicables de manière limitée lorsque des "lettres d'intention" ou des "feuilles de modalités" contiennent de telles clauses, malgré des dispositions expresses indiquant qu'elles ne sont pas contraignantes. Même si vous n'avez aucun désir d'intenter un procès, le fait d'indiquer clairement à l'acheteur potentiel - ou, mieux encore, de demander à votre avocat d'indiquer clairement à l'avocat de l'acheteur potentiel - qu'une telle réclamation pourrait être possible, peut considérablement augmenter votre pouvoir de négociation à l'avenir. Il semble que vous allez en avoir besoin.
Recommencez depuis le début, pas depuis la dernière conversation que vous avez eue. En supposant que vous ne puissiez ou ne souhaitiez pas intenter une action pour violation de l'obligation de négocier de bonne foi, vous allez effectivement reprendre les négociations depuis le début, et non depuis la dernière conversation que vous avez eue avec l'acheteur potentiel. La compréhension de cette nuance est d'une importance capitale, mais elle est souvent négligée, même par les vendeurs importants et sophistiqués.
Commençons par dire pourquoi c'est important :
- L'acheteur vient de modifier l'un des éléments les plus importants de la transaction - le moment du paiement du prix d'achat.
- Entre autres choses, cela crée un risque de "paiement" ou de "créances" pour vous en tant que vendeur, un risque que vous connaissez certainement dans le contexte des créances ordinaires. Si, par exemple, vous deviez affacturer (vendre) vos créances, vous ne recevriez qu'une partie de l'obligation de paiement indiquée - en partie pour tenir compte de ce risque de paiement. Le changement de l'acheteur modifie donc non seulement le profil de risque applicable, mais aussi la valeur de la transaction. Il s'agit en fait d'une nouvelle transaction entièrement différente.
- Maintenant, considérez chacun des autres éléments de la transaction - les actifs, le prix, les relations avec les fournisseurs et les clients, les transferts de contrats, le calendrier, le financement de l'équipement, les levées de privilèges, la propriété immobilière et/ou le(s) bail(s), etc. À des degrés divers, chacun de ces éléments est affecté lorsque le prix d'achat est payé, en supposant qu'il le soit. Les problèmes juridiques et pratiques qui en découlent peuvent prendre de nombreuses formes. Par exemple, si l'acheteur est un concurrent local qui fait défaut par la suite, quel impact cela peut-il avoir sur vos relations avec vos clients et vos fournisseurs ? Vos biens immobiliers auront-ils été modifiés pour être intégrés à l'exploitation du concurrent ? Vos équipements et autres actifs seront-ils toujours là ? Dans quel état pourraient-ils se trouver ? En quoi consisteront les relations avec les employés et les entrepreneurs ? Et ce n'est que la partie visible de l'iceberg. Ainsi, une vente d'entreprise financée par le vendeur est totalement différente d'une transaction en espèces ou en grande partie en espèces. Après avoir accepté cette réalité, vous devrez peut-être persuader l'acheteur d'en faire autant.
Considérations : Heureusement, la plupart des questions susmentionnées peuvent généralement être traitées dans les documents juridiques si vous expliquez pleinement à votre avocat et à votre comptable ce qui s'est passé et si vous les faites participer immédiatement à la négociation et à la rédaction de la nouvelle lettre d'intention ou de la lettre révisée et des documents d'achat, de vente et de financement connexes.
Peu d'entreprises se ressemblent, ce qui signifie que pour bien négocier votre transaction particulière, vous devrez tenir compte d'un large éventail de facteurs concernant votre entreprise, votre équipement, vos installations, votre clientèle, vos relations avec les vendeurs et les fournisseurs, vos employés, vos entrepreneurs, vos relations financières, vos contrats de concession (le cas échéant) et d'autres questions.
Cela dit, certaines questions ont tendance à avoir une large application générale en ce qui concerne les nouvelles transactions révisées du type que vous avez décrit. Voici quelques-unes de ces questions à considérer comme point de départ :
- Obligations de confidentialité et de restitution. Assurez-vous d'obtenir de votre acheteur qu'il accepte de conserver toutes vos informations confidentielles dans la plus stricte confidentialité, qu'il vous les renvoie - ou, si vous demandez expressément qu'elles soient détruites, qu'il les détruise et vous fournisse la preuve de cette destruction - si et quand les négociations et/ou la relation prennent fin, et qu'il s'abstienne de les divulguer à d'autres personnes, sauf en cas de nécessité, et uniquement à celles qui ont accepté de les conserver, de les renvoyer et/ou de les détruire de la même manière. Si l'acheteur cesse de payer ou manque à ses engagements, vous voudrez qu'il conserve toutes vos informations de manière strictement confidentielle aussi longtemps que possible et qu'il s'abstienne de les utiliser contre vous.
- Augmentation des coûts. Parce qu'on vous demande maintenant d'agir non seulement en tant que vendeur mais aussi en tant que prêteur, vous allez avoir besoin d'un ensemble entièrement nouveau et différent de documents de prêt - au moins un billet à ordre, un contrat de sûreté, une déclaration de financement UCC-1 et des autorisations d'entreprise à l'appui - pour accompagner les documents de vente nécessaires, qui eux-mêmes auraient été plus courts et plus simples en l'absence de la composante de financement du vendeur. La plupart des prêteurs facturent à leurs emprunteurs des frais de préparation de documents afin de couvrir les coûts associés aux prêteurs. Envisagez de faire de même, ou peut-être d'ajouter le montant estimé de ces frais à votre prix de vente, en tenant compte, bien sûr, de l'effet fiscal potentiel dans votre cas.
- Garanties. Essayez d'obtenir des garanties personnelles et d'entreprise de toutes les obligations de l'acheteur, et pas seulement des obligations de paiement, de la part du plus grand nombre possible d'acteurs principaux, y compris les propriétaires individuels de l'acheteur ainsi que, le cas échéant, toute société propriétaire et/ou affiliée (c'est-à-dire des sociétés distinctes ou des SARL détenues ou contrôlées par une partie ou la totalité des mêmes propriétaires) de l'acheteur - y compris, par exemple, toute(s) entité(s) commerciale(s) distincte(s) mais affiliée(s) qui pourrait(ent) être un(des) concurrent(s) local(aux).
- Déposer des privilèges. Vous voudrez, bien sûr, déposer des privilèges - reflétés dans les états financiers UCC-1 - sur le plus grand nombre possible de biens personnels non immobiliers que vous vendez dans le cadre de votre entreprise. En outre, envisagez de faire signer un contrat de sûreté par chacun des garants et de déposer des déclarations UCC-1 sur leurs biens. Pourquoi ? Parce que, entre autres, les saisies peuvent être difficiles et prendre beaucoup de temps, surtout lorsque quelqu'un fait faillite. Si l'acheteur est en défaut de paiement, vous voudrez disposer d'autant d'options que possible lorsque vous envisagerez d'exercer vos recours en cas de défaut de paiement. Si les choses se dégradent pour l'acheteur après la conclusion du contrat, les biens que vous avez vendus peuvent avoir disparu ou être gravement détériorés au moment où vous les récupérez. Le recouvrement intégral peut donc nécessiter la saisie d'un certain nombre d'autres biens. Vous n'aurez le droit légal de le faire que si vous avez pris une garantie valide sur ces actifs - et même dans ce cas, beaucoup d'entre eux peuvent être soumis à des privilèges supérieurs et par conséquent, indisponibles. Étant donné qu'il est pratiquement impossible de savoir quand un acheteur risque d'être en défaut de paiement et quels actifs pourraient, à ce moment-là, être disponibles, prenez dès maintenant autant de garanties que possible.
- Défauts croisés. Faire en sorte qu'un manquement de l'un ou de plusieurs des acheteurs et/ou des garants à l'un des documents liés à la transaction constitue un manquement, à votre choix, à l'un ou plusieurs des autres accords liés à la transaction. Par exemple, si vous êtes propriétaire du bien immobilier mais que vous ne le vendez pas à l'acheteur et/ou à l'une des entités affiliées de l'acheteur dans le cadre de la vente (c'est-à-dire que vous prévoyez de louer le bien immobilier à l'acheteur et/ou à l'une des entités affiliées de l'acheteur), vous prévoyez de lui louer le bien immobilier), le fait de faire en sorte que le défaut de paiement de l'acheteur au titre de la Note Promissoire de financement du vendeur soit également un défaut de paiement au titre du bail immobilier, peut non seulement faciliter la saisie, mais aussi motiver davantage l'acheteur à vous payer en premier lieu - en particulier si votre bien immobilier est également situé dans un État qui accorde au propriétaire du bien immobilier un privilège de propriétaire sur les biens personnels du locataire.
- Taux d'intérêt/ajustements. Au moment où cet article est rédigé, les taux d'intérêt sont à des niveaux historiquement bas. Compte tenu de l'injection massive de liquidités dans l'économie, on peut supposer que ce n'est qu'une question de temps avant que l'inflation, et peu après, les taux d'intérêt, ne commencent à augmenter. Pour ceux d'entre vous qui se souviennent des années 1980, l'hypothèque immobilière moyenne à taux fixe sur 30 ans, qui est aujourd'hui d'environ 2,5 %, a atteint 18,45 % en 1981 et est restée à deux chiffres pendant la plupart des cinq années suivantes. Par conséquent, tout financement prolongé que vous accordez doit commencer par un taux d'intérêt raisonnable pour une vente d'entreprise, qui se situe généralement aujourd'hui entre 6 et 13 pour cent, en fonction de la solvabilité de l'acheteur, de la valeur de la garantie et de toute sécurité supplémentaire que l'acheteur pourrait être en mesure d'offrir, comme des garanties et/ou une garantie supplémentaire, et contenir un mécanisme d'ajustement qui permet au taux d'intérêt que vous facturez d'être périodiquement ajusté à la hausse en fonction des niveaux actuels des taux d'intérêt et/ou de l'inflation.
- Dépôt(s). Exiger un dépôt de la part de l'acheteur avant de poursuivre les négociations peut être un moyen extraordinairement efficace de motiver l'acheteur à procéder à la clôture, l'alternative évidente de l'acheteur étant de renoncer au dépôt. En particulier lorsque, comme c'est le cas ici, l'acheteur a déjà changé les règles au point de devoir recommencer tout le processus de négociation et de documentation, il est certainement justifié d'exiger un dépôt substantiel - au moins suffisant pour couvrir les honoraires prévus de vos avocats et de vos comptables. À cet égard, faites attention aux droits de remboursement, que les acheteurs et leurs avocats peuvent se sentir obligés de rendre expansifs - ne soyez pas surpris s'ils commencent par faire valoir que le droit de remboursement de l'acheteur devrait être illimité si la transaction ne se conclut pas. De votre point de vue, vous voudrez que le dépôt soit aussi proche que possible du non-remboursement.
La plupart des prêteurs facturent à leurs emprunteurs des frais de préparation de documents afin de couvrir les coûts associés aux prêteurs.
A propos de votre prix exorbitant. Ne vous préoccupez pas de ce que l'acheteur ou le courtier dit du prix de vente. N'oubliez pas que tous deux ont des motivations très différentes, mais très proches, pour faire baisser le prix de vente. Celle de l'acheteur est facile à comprendre - il veut payer un prix réduit ; celle du courtier est moins évidente, mais pas difficile à calculer. Considérez que même si le courtier travaille ostensiblement pour vous, sa commission ne représentera qu'une petite fraction du prix de vente. Ainsi, si cette commission est de 5 %, une augmentation de $500 000 du prix de vente d'une entreprise de $5 millions ne fera passer la commission du courtier que de $250 000 à $275 000. Cela signifie, bien entendu, que le courtier n'a pas grand-chose à gagner en plaidant pour un prix de vente plus élevé et en risquant peut-être que l'acheteur se défile, au lieu d'obtenir une transaction plus facile à un prix réduit.
Ainsi, bien que certains courtiers puissent être extraordinairement précieux en ce qui concerne leurs contacts, prenez ce qu'ils disent concernant les prix avec un très gros grain de sel, et faites-vous votre propre opinion - en vous rappelant également que la pandémie de coronavirus (COVID-19) est loin d'avoir eu l'effet que nous craignions tous il y a un an sur les prix des sociétés d'équipement. Dans ce cas particulier, en l'absence d'une raison spécifique de réduire votre prix, je ne vois rien qui indique que l'avertissement de votre courtier concernant votre prix devrait être crédible et, en fait, comme mentionné précédemment, vous pourriez même l'augmenter quelque peu afin de tenir compte de vos coûts et risques supplémentaires. Encore une fois, vous feriez probablement bien d'exiger un dépôt et des garanties supplémentaires avant d'aller plus loin. Si vous devez choisir entre rendre votre courtier ou votre femme heureux, je vous conseille de choisir votre femme.
